隨著建筑施工領(lǐng)域制度的不斷規(guī)范，法律、法規(guī)禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，要求項目的主要管理人員必須為項目承包人的員工。但因?qū)Τ邪劫Y質(zhì)的要求較高，實踐中轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象仍然十分普遍。有些承包方企業(yè)為了規(guī)避法律風(fēng)險，將實際施工方公司的員工作為自己公司員工，并賦予項目管理人的身份，去完成項目，那么該項目管理人是承包方的員工還是實際施工方的員工呢？
案情簡介
甲公司掛靠乙公司承包某山湖改造工程，乙公司作為案涉工程的承包人，甲公司為實際施工人。自2013年起，甲指派員工田某在案涉工程工作，負責(zé)該項目管理工作，每月發(fā)放田某工資8000元，但田某對外一直以乙公司員工的名義工作。田某在該項目一直服務(wù)到2015年10月底該項目收尾工作全部完成。項目完成后，田某未同乙公司簽訂勞動合同，乙公司也未發(fā)放工資給田某，也未給田某購買社保。田某主張自2013年3月15日起一直未收到工資直至2015年10月工作完成，遂向法院提起訴訟，要求乙公司支付2013年3月15日至2015年10月31日期間的工資和賠償金474000元。
法律分析
該案中田某與乙公司并不存在勞動關(guān)系，雖然對外以乙公司員工的名義進行項目管理工作，但是實際施工方是甲公司。田某未經(jīng)過乙公司招聘程序入職，未填寫相關(guān)入職資料，未簽訂勞動合同，未購買社保。另外，甲公司作為實際施工方，是具備用工主體資格的，所以田某的真正用工主體是甲公司。
實際施工方通常會雇傭其較為信任的人員作為項目的實際管理人員，工資通常以現(xiàn)金形式按月發(fā)放（避免繳納個稅），不繳納社保，不簽訂任何書面合同。當實際施工人未能及時向管理人員支付工資或?qū)嶋H施工人與項目承包方（被掛靠方）產(chǎn)生糾紛時，就會出現(xiàn)像本案中的情況，實際管理人員以存在事實勞動關(guān)系為由要求承包人支付工資及賠償金等。
我們應(yīng)根據(jù)法律對勞動關(guān)系認定的規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況做出判斷，尤其是注意以下幾點：是否經(jīng)承辦方招聘入職、是否填寫相關(guān)入職資料、是否簽訂勞動合同、是否有發(fā)放工資、是否有購買社保、是否接受承包人的考勤管理等。
法律依據(jù)
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責(zé)任。
