"人是人他媽生的，妖是妖他媽生的"是周星馳電影《大話西游》中的臺詞。這句話強(qiáng)調(diào)了人和妖的出生來源不同，但都來自于各自的“媽”。但在一種場景下，有的孩子還真的說不出來誰是媽媽。這種情況就是——代孕。
基本案情
近日，“18歲兒子跳樓自殺父親想去代孕被女兒舉報(bào)”登上熱搜，或引人同情，或讓人直呼狗血，其公眾關(guān)注度已超出對吃瓜的范圍，讓“代孕”成為一個(gè)全社會熱議的公共話題。
雖然代孕在中國被明確禁止，但地下代孕市場仍然活躍。代孕或許能幫助到一眾人士，聽看起來很美好，已經(jīng)獲得“天使”的或者正在籌劃代孕的“代孕父母”們是否有關(guān)注到代孕的法律風(fēng)險(xiǎn)呢？
案例解讀
雖然我國當(dāng)前對代孕行業(yè)的法律規(guī)范不盡完善，但“代孕父母”的法律風(fēng)險(xiǎn)會因此降低，具體有行政風(fēng)險(xiǎn)、民事風(fēng)險(xiǎn)、刑事風(fēng)險(xiǎn)等幾個(gè)方面。
（一）行政處罰風(fēng)險(xiǎn)
我國法律規(guī)范是禁止“買賣”配子、受精卵、胚胎或胎兒組織的活動的。實(shí)踐中，又有部分“代孕父母”會有第三方精子、卵子、胚胎的需求。如有購買行為，則事實(shí)上已經(jīng)涉嫌違法，極有可能被行政機(jī)關(guān)處罰。
（二）民事法律風(fēng)險(xiǎn)
由于代孕協(xié)議無效，雙方當(dāng)事人之間無法通過合同來明確各自的權(quán)利和義務(wù)，如果出現(xiàn)爭議或糾紛，當(dāng)事人無法依據(jù)該合同在法院尋求司法救濟(jì)。
此外，還有父母身份的確認(rèn)問題，在司法實(shí)踐中，通常將分娩者視為孩子的生母，即代孕媽媽為孩子的生物學(xué)母親，但代孕還涉及意向父母或合同方。這種情況下，涉及確定父母身份的問題會非常復(fù)雜，因?yàn)闆]有法律條款支持代孕協(xié)議，由此產(chǎn)生的親子關(guān)系難以通過正常途徑確定，在不經(jīng)訴訟的情況下，即便代孕協(xié)議各方暫時(shí)按照代孕協(xié)議履行自身義務(wù)，也可能在后續(xù)的履行過程中產(chǎn)生新的糾紛。
最后，在中國法律體系內(nèi)，代孕媽媽不受法律保護(hù)，代孕媽媽的合法權(quán)益可能受到侵害，例如人身健康權(quán)、生育權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等。由于代孕協(xié)議無效，代孕媽媽無法通過法律途徑維護(hù)自身的權(quán)益，她們的健康和經(jīng)濟(jì)權(quán)益很容易被侵害。
（三）刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)
在代孕活動中，如“代孕父母”的行為可能因此而引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，常見的罪名有：
非法行醫(yī)罪：代孕過程中如果涉及未經(jīng)許可且不符合醫(yī)療衛(wèi)生管理部門規(guī)定的行醫(yī)行為，組織、實(shí)施代孕技術(shù)，可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
非法經(jīng)營罪：非法代孕活動可能涉及非法經(jīng)營，尤其是當(dāng)相關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人為代孕提供服務(wù)并從中獲利時(shí)。如果這些活動被認(rèn)定為無照經(jīng)營或者違反國家規(guī)定的營業(yè)項(xiàng)目和規(guī)模，相關(guān)人員可能會被追究非法經(jīng)營罪的責(zé)任。
拐賣兒童罪、收買被拐賣的兒童罪：如果代孕涉及金錢交易，則可能構(gòu)成拐賣兒童罪、收買被拐賣的兒童罪。
遺棄罪：如果代孕媽媽或意向父母在孩子出生后將其遺棄，則可能構(gòu)成遺棄罪。
代孕過程中還可能存在其他刑事犯罪問題，例如偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等。
法條依據(jù)
《中華人民共和國民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。
《中華人民共和國刑法》第三百三十六條 【非法行醫(yī)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
第二百二十五條 【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
第二百四十條 【拐賣婦女、兒童罪】拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
第二百六十一條 【遺棄罪】對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
馬政鵬律師
上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所，執(zhí)行主任，明倫律所馬政鵬律師團(tuán)隊(duì)帶頭人，刑辯委員會主任，上海市浦東新區(qū)司法局法律講師、上海市開放大學(xué)客座講師、中共上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所支部委員會黨支部書記。
多年來致力于各類法律疑難案件的理論研究和實(shí)踐操作，代理過多起全國著名疑難案件，擁有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。
馬政鵬律師團(tuán)隊(duì)
是上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所骨干力量，以團(tuán)隊(duì)化的運(yùn)營方式辦理每一起案件，專業(yè)、精準(zhǔn)和高效的原則貫徹于每個(gè)案件，在刑事辯護(hù)、合同糾紛、婚姻家事、勞動人事、企業(yè)法律顧問等領(lǐng)域有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，獲得了社會廣泛好評。
