改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)取得了長(zhǎng)足發(fā)展，知名藥企不斷涌現(xiàn)，很多醫(yī)藥廣告也給群眾留下了深刻的印象。醫(yī)療、藥品關(guān)系人民群眾的生命及身體健康，因此，醫(yī)藥廣告始終是有關(guān)部門(mén)重點(diǎn)監(jiān)管的領(lǐng)域，醫(yī)藥行業(yè)人員在構(gòu)思、拍攝、發(fā)布、宣傳醫(yī)藥廣告的過(guò)程中應(yīng)始終堅(jiān)持合法、客觀、誠(chéng)信、科學(xué)原則，將群眾的生命權(quán)、健康權(quán)、知情權(quán)等放在核心位置。醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)在廣告發(fā)布的全過(guò)程做好合規(guī)工作，在廣告合規(guī)管理中若有疏忽, 違法成本和后果會(huì)非常嚴(yán)重。
一、醫(yī)藥廣告審查制度
我國(guó)醫(yī)藥廣告采取嚴(yán)格審查制度，醫(yī)藥廣告審查部門(mén)（省級(jí)藥品監(jiān)督管理部門(mén)）會(huì)對(duì)藥品廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，未經(jīng)審查則法律明令禁止發(fā)布。首先審查資質(zhì)，對(duì)于藥企的審查資質(zhì)材料包括：《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》等。進(jìn)一步審查包括：產(chǎn)品的批準(zhǔn)證明文件、進(jìn)口藥品代理機(jī)構(gòu)的相關(guān)資質(zhì)證明、商標(biāo)證明文件(如有)等。
收到藥企廣告審查申請(qǐng)材料后, 審查部門(mén)會(huì)在5個(gè)工作日內(nèi)告知申請(qǐng)人是否需要補(bǔ)正相關(guān)材料; 未接到補(bǔ)正通知?jiǎng)t申請(qǐng)日視為受理日。審查部門(mén)會(huì)在受理日后10個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行審查。對(duì)審查結(jié)果有異議的, 藥企也可提起行政復(fù)議或行政訴訟。
二、醫(yī)藥廣告禁止及限制內(nèi)容
我國(guó)《廣告法》對(duì)于醫(yī)藥廣告禁止及不得發(fā)布的內(nèi)容有明確規(guī)定，具體如下：
1、禁止類(lèi)
麻醉、精神、毒性等藥品受到極為嚴(yán)格的管制，只有在特定嚴(yán)格的程序下才能使用，《廣告法》禁止以下藥品、醫(yī)療器械、治療方法通過(guò)廣告的形式進(jìn)行宣傳：
第十五條 麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類(lèi)易制毒化學(xué)品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法，不得作廣告。
前款規(guī)定以外的處方藥，只能在國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)和國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專(zhuān)業(yè)刊物上作廣告。
2、醫(yī)藥廣告不得含有的內(nèi)容
第十六條 醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）說(shuō)明治愈率或者有效率；
（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)比較；
（四）利用廣告代言人作推薦、證明；
（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。
藥品廣告的內(nèi)容不得與國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)的說(shuō)明書(shū)不一致，并應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明禁忌、不良反應(yīng)。處方藥廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本廣告僅供醫(yī)學(xué)藥學(xué)專(zhuān)業(yè)人士閱讀”，非處方藥廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“請(qǐng)按藥品說(shuō)明書(shū)或者在藥師指導(dǎo)下購(gòu)買(mǎi)和使用”。
實(shí)踐中，部分藥品并未詳細(xì)注明“不良反應(yīng)”，部分藥品利用廣告代言人作推薦證明，以上情況有待進(jìn)一步規(guī)制、完善。
如藥企違反上述條款，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)還將向社會(huì)公示企業(yè)違法信息, 可能對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成不利影響。市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)還可以針對(duì)違法主體，實(shí)施諸如暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、不受理廣告審查申請(qǐng)等方式的行政處罰。
三、虛假?gòu)V告的認(rèn)定
對(duì)于避免被認(rèn)定為虛假藥品廣告，以下條款具有指引作用：
第二十八條 廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。
廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：
（一）商品或者服務(wù)不存在的；
（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的；
（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；
（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；
（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。
醫(yī)藥公司應(yīng)對(duì)藥品宣傳中的真實(shí)性負(fù)責(zé)，所宣傳的藥品情況應(yīng)真實(shí)且與客觀事實(shí)相符，應(yīng)反映藥品本質(zhì)屬性及狀態(tài)，《廣告法》中明確要求廣告應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確描述商品或服務(wù)的特點(diǎn)，絕對(duì)不能夸大優(yōu)點(diǎn)或隱瞞缺點(diǎn)，否則屬于虛假宣傳。
四、虛假藥品廣告的法律責(zé)任
發(fā)布虛假藥品廣告的法律責(zé)任較重，一系列法律、解釋條款對(duì)此進(jìn)行規(guī)制。以下是《廣告法》及有關(guān)規(guī)定對(duì)于虛假?gòu)V告的相關(guān)法律責(zé)任：
《廣告法》第五十五條 違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門(mén)可以吊銷(xiāo)診療科目或者吊銷(xiāo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。
廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門(mén)暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
《廣告法》第五十六條 關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
《廣告法》第六十九條 因發(fā)布虛假?gòu)V告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為，被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對(duì)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。
對(duì)于虛假?gòu)V告的擔(dān)責(zé)，《廣告法》采用連帶責(zé)任的形式加大相關(guān)主體的法律責(zé)任承擔(dān)。此處是針對(duì)發(fā)布虛假?gòu)V告的企業(yè)法定代表人及董監(jiān)高的責(zé)任，將責(zé)任承擔(dān)主體由法人擴(kuò)大到了自然人，進(jìn)一步加大處罰范圍。立法者認(rèn)為，發(fā)布虛假?gòu)V告的決策人都是具體的個(gè)人，要針對(duì)個(gè)人加大處罰力度以增加決策人及相關(guān)人員的違法成本。
《廣告法》第七十一條 廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)違法的廣告內(nèi)容作出審查批準(zhǔn)決定的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
發(fā)布虛假?gòu)V告有可能構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，最高檢和公安部聯(lián)合發(fā)布了虛假?gòu)V告罪的立案標(biāo)準(zhǔn)；
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》針對(duì)虛假?gòu)V告罪采取的立案標(biāo)準(zhǔn)為：
“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；
（二）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；
（三）利用廣告對(duì)食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；
（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過(guò)二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；
（五）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；
（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，我國(guó)對(duì)于醫(yī)藥廣告的管制十分嚴(yán)格，畢竟醫(yī)藥關(guān)系到廣大人民群眾的生命和健康，是涉及社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵行業(yè)。衷心希望醫(yī)企在藥品廣告發(fā)布的全過(guò)程堅(jiān)持合法、真實(shí)、客觀、誠(chéng)信的原則，建立起有效的內(nèi)控體系，發(fā)布廣告前審慎評(píng)估及自查，以符合法律強(qiáng)制性要求。
馬政鵬律師
上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所，執(zhí)行主任，明倫律所馬政鵬律師團(tuán)隊(duì)帶頭人，刑辯委員會(huì)主任，上海市浦東新區(qū)司法局法律講師、上海市開(kāi)放大學(xué)客座講師、中共上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所支部委員會(huì)黨支部書(shū)記。
多年來(lái)致力于各類(lèi)法律疑難案件的理論研究和實(shí)踐操作，代理過(guò)多起全國(guó)著名疑難案件，擁有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。
馬政鵬律師團(tuán)隊(duì)
是上海明倫（蘇州）律師事務(wù)所骨干力量，以團(tuán)隊(duì)化的運(yùn)營(yíng)方式辦理每一起案件，專(zhuān)業(yè)、精準(zhǔn)和高效的原則貫徹于每個(gè)案件，在刑事辯護(hù)、合同糾紛、婚姻家事、勞動(dòng)人事、企業(yè)法律顧問(wèn)等領(lǐng)域有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，獲得了社會(huì)廣泛好評(píng)。
