建筑工程施工是一個(gè)極其復(fù)雜的問題，涉及規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建造、質(zhì)量、安全、污染等多個(gè)方面，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會導(dǎo)致該工程項(xiàng)目無法推進(jìn)，所以在建筑工程中的風(fēng)險(xiǎn)防控意識極其重要。而勞務(wù)分包現(xiàn)象在施工過程中的十分普遍，其重要性更是不言而喻，但是目前對于勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定，并沒有像其他專業(yè)工程施工項(xiàng)目那么詳細(xì)。所以，今天我們就一起來聊一聊建筑工程中勞務(wù)分包的幾個(gè)常見問題。
案情簡介
2010年6月16日，甲城建公司與乙建設(shè)公司簽訂《安置房工程合同》，合同約定：由乙建設(shè)公司承建某市快速通道延伸段安置房工程施工設(shè)計(jì)圖紙范圍內(nèi)的所有內(nèi)容，包括房屋建筑、小區(qū)道路、圍墻、配套管網(wǎng)、園林綠化、燈飾等，合同價(jià)款暫定6800萬元。但是乙公司在承包后將該工程的平基土石方的勞務(wù)作業(yè)部分，交給鄭某履行，由鄭某履行現(xiàn)場所有義務(wù)、承擔(dān)全部責(zé)任。那么，鄭某與乙公司訂立勞務(wù)分包合同時(shí)，需要注意哪些問題呢？
法律分析
1.什么是勞務(wù)分包？
勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指建設(shè)工程施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動。勞務(wù)分包由于是將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動，并不屬于《中華人民共和國民法典》第七百九十一條第二款“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成”規(guī)定的專業(yè)工程分包范疇。總承包人、分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實(shí)務(wù)中，有不少案件掛著勞務(wù)分包的名義，其實(shí)是轉(zhuǎn)包及違法分包。
2.勞務(wù)分包人是否需要相應(yīng)的資質(zhì)？
勞務(wù)分包主體必須持有勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2018年12月22日修訂的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》【住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第45號】第五條、第十一條之規(guī)定，及2020年1月16日發(fā)布并生效的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》【建市規(guī)[2020]1號】規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，且建筑企業(yè)資質(zhì)中施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級，由所在地設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可。但是部分地區(qū)正在推行取消勞務(wù)資質(zhì)，如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳2018年第7號《關(guān)于取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》規(guī)定：“在本省行政區(qū)域內(nèi)從事建筑勞務(wù)作為的企業(yè)不需要提供施工勞務(wù)資質(zhì)”。
3.勞務(wù)分包是否可以分包給個(gè)人？
不可以。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十一條第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！彪m然該條沒有規(guī)定不可以分包給個(gè)人，但是《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條明確規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的的情形，屬于違法分包。如果分包給個(gè)人的話，那么二者之間的勞務(wù)分包合同即為無效。
4.勞務(wù)分包是否可以轉(zhuǎn)包？
不可以。轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或者全部轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即承包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”所以，轉(zhuǎn)包是被明確禁止，如果出現(xiàn)轉(zhuǎn)包的情況，二者簽訂的勞務(wù)轉(zhuǎn)包合同也是無效的。
5.合法的勞務(wù)分包形式有哪些？
自帶勞務(wù)承包。指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。零散的勞務(wù)承包。指企業(yè)臨時(shí)用工，往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)招用工人。成建制的勞務(wù)分包。指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程的承包勞務(wù)作業(yè)。
勞務(wù)分包現(xiàn)象司空見慣，但是為了保證工程質(zhì)量及正常履行合同的角度出發(fā)，實(shí)際施工人、總包方、發(fā)包方都需要注意以上幾點(diǎn)，提前防范法律風(fēng)險(xiǎn)，注重證據(jù)的固定和收集，以便維護(hù)自身合法權(quán)益。
法律依據(jù)
《中華人民共和國民法典》第七百九十一條
發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
《中華人民共和國建筑法》第二十八條
禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條
存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；
（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；
（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；
（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；
（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
