經(jīng)常有企業(yè)會(huì)遇到這種情況，研發(fā)的新產(chǎn)品新技術(shù)，到底要不要申請(qǐng)專利？以及如何布局專利與商業(yè)秘密的保護(hù)方案？在參與激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，每一家企業(yè)，都有大量不希望公開分享的信息，但有時(shí)為了經(jīng)營(yíng)，又需要公開。
“專利和商業(yè)秘密保護(hù)就是兩種圍繞重要商業(yè)信息展開的保護(hù)方式。專利保護(hù)的途徑是以公開換取保護(hù)，而商業(yè)秘密是以傳統(tǒng)的保密方式維護(hù)權(quán)利。如何權(quán)衡公開與保密，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)價(jià)值保護(hù)的重中之重。
基本概念
有些人對(duì)專利保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)的概念混淆不清，甚至認(rèn)為這二者就是同一個(gè)概念，誤認(rèn)為是不同的叫法。事實(shí)上，這二者雖有關(guān)聯(lián)，但卻不是同一個(gè)概念，它們之間是有區(qū)別的。
專利保護(hù)是指利用法律和經(jīng)濟(jì)手段確認(rèn)發(fā)明人對(duì)其發(fā)明享有專有權(quán)，以利于保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)發(fā)明的制度，這是國(guó)際上通行的一種做法。
我國(guó)《專利法》第2條規(guī)定，本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。
商業(yè)秘密保護(hù)則是指通過(guò)采取保密措施對(duì)不為公眾所知曉、具有實(shí)用性并能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行保護(hù)的措施。
我國(guó)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。
兩種保護(hù)方式的區(qū)別
通過(guò)以上對(duì)專利權(quán)概念及法律特征，商業(yè)秘密概念及構(gòu)成要件的比較，我們不難看出，這兩種保護(hù)方式存在著以下區(qū)別:
1.保護(hù)期限的不同
各國(guó)專利法對(duì)專利權(quán)的保護(hù)都有明確的期限規(guī)定，在期限內(nèi)權(quán)利人享有技術(shù)壟斷權(quán)，期限一旦屆滿，則會(huì)進(jìn)入公知公用領(lǐng)域，以期實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人私權(quán)和公共利益的平衡。而商業(yè)秘密不同，只要權(quán)利人的保密措施得當(dāng)，被保護(hù)信息的秘密狀態(tài)良好，則可以是永久的、無(wú)期限的。
2.保護(hù)狀態(tài)的不同
專利權(quán)的授予是以公開為前提(除涉及國(guó)防利益的保密專利外)，因而專利權(quán)保護(hù)的是充分公開的技術(shù)方案;而商業(yè)秘密的核心要件是秘密性，商業(yè)秘密保護(hù)的只能是處于未公開狀態(tài)下的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息。
3.權(quán)利主體的不同
各國(guó)專利法都會(huì)有“一申請(qǐng)一專利”的原則性規(guī)定，即相同的專利申請(qǐng)只能被授予一項(xiàng)專利，這就決定了在授權(quán)的地域范圍內(nèi)專利權(quán)主體的唯一性。而商業(yè)秘密是由各個(gè)權(quán)利主體在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中不斷積累、革新所自然形成并各自獨(dú)立保護(hù)的，則相同的商業(yè)秘密出現(xiàn)不同的權(quán)利主體就在所難免。
4.取得方式和條件的不同
專利權(quán)的取得必須由權(quán)利人向?qū)＠芾懋?dāng)局申請(qǐng)，接受新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性和其他實(shí)質(zhì)性審查，完全符合審查條件后由專利管理當(dāng)局授予；而商業(yè)秘密只需隨著秘密信息的建立和形成而自動(dòng)產(chǎn)生，不需申請(qǐng)、審查、注冊(cè)、登記等程序。
5.保護(hù)客體的范圍不同
專利權(quán)保護(hù)的是具體、清楚、完整的技術(shù)信息；而商業(yè)秘密不僅保護(hù)技術(shù)信息，而且還保護(hù)經(jīng)營(yíng)信息。而且從理論上講，凡專利權(quán)不予保護(hù)的未公開的技術(shù)成果，都可以納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。由此可見，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍要比專利權(quán)的保護(hù)范圍更為寬廣。
選擇商業(yè)秘密保護(hù)還是專利保護(hù)
從商業(yè)秘密的特殊性就可以看出，對(duì)企業(yè)的技術(shù)而言，商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)各有利弊，哪一種保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)更小、方位更全面、形式更方便、帶來(lái)的收益更大，企業(yè)就應(yīng)該選用哪一種保護(hù)方法，具體可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
1.從成本角度考慮
對(duì)于專利而言，費(fèi)用主要包括專利撰寫費(fèi)、申請(qǐng)費(fèi)官費(fèi)用以及專利授權(quán)后每年向國(guó)家繳納的年費(fèi)，這些費(fèi)用是可以預(yù)見的，同時(shí)其費(fèi)用的程度一般不會(huì)太高。而對(duì)于商業(yè)秘密而言，所謂的成本是保護(hù)商業(yè)秘密的成本。在一般情況之下，取決于商業(yè)秘密在產(chǎn)品中的體現(xiàn)，商業(yè)秘密所涉及的人員范圍，以及防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)商業(yè)秘密的侵害和泄露。一般說(shuō)來(lái)，在相同的時(shí)間段之內(nèi)，商業(yè)秘密的成本要高于專利權(quán)成本。如果考慮到商業(yè)秘密維持的時(shí)間更長(zhǎng)的話，其成本必然會(huì)增加。故此，一般商業(yè)秘密的成本高于專利權(quán)的成本。
2.從風(fēng)險(xiǎn)角度考慮
就風(fēng)險(xiǎn)本身而言，包括技術(shù)本身、企業(yè)對(duì)于市場(chǎng)的預(yù)期、消費(fèi)者偏好等等。對(duì)于同樣一種技術(shù)信息，哪一種制度的保護(hù)過(guò)程當(dāng)中風(fēng)險(xiǎn)最小，保護(hù)方位更全面、方式更方便，所帶來(lái)的收益最大，收益持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)，企業(yè)就應(yīng)選擇哪一種制度。具體說(shuō)來(lái)，可考慮以下幾個(gè)因素：
a. 其他人對(duì)于權(quán)利取得的難易程度
b. 立足于技術(shù)本身
c. 兩種保護(hù)方式的保護(hù)范圍以及舉證責(zé)任
d. 保護(hù)的時(shí)間長(zhǎng)短
3.從法律制度保護(hù)角度考慮
a. 技術(shù)信息本身的性質(zhì)。首先是該項(xiàng)技術(shù)本身是否能夠獲得專利，是否是專利予以授予的范圍，是否符合授予專利的三個(gè)要件，應(yīng)該先在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行初次評(píng)估。其次，如果該項(xiàng)信息是不易為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項(xiàng)信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。反之，應(yīng)采用專利權(quán)的方法，以防自己的開發(fā)與其落空。
b. 對(duì)于該技術(shù)信息的市場(chǎng)考量。如果該項(xiàng)信息能夠在長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)保持先進(jìn)性，并且在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之內(nèi)均可以得到市場(chǎng)的認(rèn)可，生命周期較長(zhǎng)，則應(yīng)適用商業(yè)秘密的保護(hù)方式。如果其效力帶有一定的時(shí)代性，為一個(gè)階段所消費(fèi)，并且存在的時(shí)間較短的話，則對(duì)其進(jìn)行專利權(quán)的申請(qǐng)，在專利的期限之內(nèi)盡可能地完成對(duì)于專利技術(shù)的運(yùn)用，以獲得最大利潤(rùn)。
c. 對(duì)于救濟(jì)途徑的考慮。不管是進(jìn)行專利或者是商業(yè)秘密的運(yùn)作，都會(huì)存在可能受到侵權(quán)的可能性。在這種情況之下，應(yīng)當(dāng)考慮到，對(duì)于該項(xiàng)信息技術(shù)，在受到侵害的時(shí)候，哪一種方式的救濟(jì)成本更低，程序更快捷。
保護(hù)策略建議
1.先以商業(yè)秘密保護(hù)，后申請(qǐng)專利保護(hù)：對(duì)于有些技術(shù)成果，可以首先以商業(yè)秘密的形式暫時(shí)加以保護(hù)，等到時(shí)機(jī)成熟時(shí)或者認(rèn)為有必要時(shí)才轉(zhuǎn)而申請(qǐng)專利保護(hù)。
2.以商業(yè)秘密為主，專利為輔的保護(hù)：技術(shù)成果所有人可以就發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容選擇商業(yè)秘密保護(hù)，僅就配套技術(shù)的某一個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)配件申請(qǐng)專利。
3.以專利保護(hù)為軸心的商業(yè)秘密保護(hù)：對(duì)于使用公開的這部分專利技術(shù)可以生產(chǎn)出某個(gè)產(chǎn)品的主件，該主件本身可以單獨(dú)成為產(chǎn)品，但如果不掌握商業(yè)秘密的內(nèi)容，僅依專利生產(chǎn)出主件，市場(chǎng)極為有限，甚至毫無(wú)市場(chǎng)。其優(yōu)點(diǎn)是即使商業(yè)秘密被他人設(shè)法攻破，專利仍可成為第二道保護(hù)防線。
4.以商業(yè)秘密為軸心的專利保護(hù)：這是指對(duì)一項(xiàng)技術(shù)成果的大部分內(nèi)容申請(qǐng)專利保護(hù)，僅就其中最為核心的某一部分以商業(yè)秘密保存下來(lái)。通常是將最不易破密或最難得知的技術(shù)、方法或數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密，而且這一商業(yè)秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就達(dá)不到最佳效果。
總之，一項(xiàng)技術(shù)，一件系統(tǒng)，乃至一個(gè)項(xiàng)目，根據(jù)技術(shù)特點(diǎn)、企業(yè)產(chǎn)品要求、市場(chǎng)需要等多方面綜合考慮保護(hù)策略，合理布局專利保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)，將兩者有機(jī)結(jié)合更能發(fā)揮保護(hù)作用。在越來(lái)越復(fù)雜的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，如何選擇保護(hù)方向是企業(yè)必須要關(guān)注的問(wèn)題，必要時(shí)建議委托專業(yè)律師協(xié)助安排處理。
作者：黃斌斌實(shí)習(xí)律師
